Delibera N. 365 del 01.03.2010
Direttive in materia di frazionamento di opere pubbliche

Visto il decreto del Presidente della Provincia 26 ottobre 2009, n. 48, con il quale è stato disposto che fino all'emanazione di una nuova ed organica disciplina a livello provinciale in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, trovano applicazione le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modifiche, facendo salvi i profili di organizzazione e contabilità amministrative disciplinati dalla legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6, e successive modifiche (art. 1, co. 2);
vista la sentenza della Corte Costituzionale n. 45/2010 del 08-12 febbraio 2010, relativa alla legge provinciale di Trento 24 luglio 2008, n. 10, (Modificazioni della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, in materia di lavori pubblici, della legge provinciale 13 dicembre 1999, n. 6, in materia di sostegno dell'economia, e della legge provinciale 4 marzo 2008, n. 1, in materia di urbanistica), nella parte in cui sembra ammettere forme di frazionamento diverse o aggiuntive rispetto a quelle canonizzate dall'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 5 del 9 giugno 2005 e dalla successiva giurisprudenza amministrativa;
considerato che il cennato orientamento ha suscitato, da parte di più stazioni appaltanti, dubbi interpretativi;
ritenuto di fornire taluni contributi orientativi in merito, ferma rimanendo comunque la sfera di autonomia valutativa delle singole stazioni appaltanti della Provincia, in relazione alle singole opere e commesse da affidarsi;

LA GIUNTA PROVINCIALE

d e l i b e r a

a voti unanimi espressi nei modi di legge,

di fornire alle stazioni appaltanti di competenza le seguenti indicazioni o conclusioni in materia di frazionamento in lotti di opere pubbliche:

La questione di principio affrontata nella sentenza di cui in premessa concerne la facoltà di frazionare in lotti l'opera pubblica nei limiti consentiti dalla legislazione vigente in materia di appalti pubblici.
Come noto, benché non escluso da un espresso divieto, il frazionamento è guardato con circospezione non tanto allo scopo di evitare che una pluralità di contratti venga a comportare per l'ente affidante un incremento di costi e/o una disgregazione in più rivoli delle connesse responsabilità contrattuali, quanto piuttosto per evitare che le stazioni appaltanti, aggirando le normative provinciali, nazionali e comunitarie, dispongano frazionamenti artificiosi degli appalti, con importi ridotti, per far rientrare ogni intervento entro le soglie ammesse per la trattativa privata, derogando in tal modo alle regole della libera concorrenza.
Sul punto è intervenuta più volte l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, che con la determinazione n. 5 del 9 giugno 2005 ha messo a fuoco i connotati essenziali che ogni singolo lotto deve rivestire per attuare in maniera legittima alla suddivisione dell'opera, individuando il concetto di lotti “funzionali”, ossia delle parti di un lavoro generale la cui progettazione e realizzazione sia tale “da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”.
Secondo tale orientamento l'autonoma funzionalità ed utilità dei lotti così individuati ha il pregio di trovare una giustificazione in termini di efficienza ed economicità, nonché di evitare, nel caso di mancato completamento dell'opera, uno spreco di risorse economiche e, quindi, un danno per l'erario: “se, dunque, l'opera consiste in un edificio, o un complesso di edifici destinati, per esempio, ad una scuola o ad un ospedale, o se trattasi di una strada, una fognatura o un acquedotto, i lavori realizzati con il singolo appalto devono consentire la parziale apertura al pubblico o, comunque, l'attivazione del servizio al quale l'opera è destinata”.
In maniera analoga e corrispondente, il concetto di lotto “funzionale” è la giusta chiave interpretativa, sempre ad avviso dell'Autorità, per dare corso al cosiddetto appalto “scorporato” di un'opera (quando ad esempio la stazione appaltante affida, con appalti separati, da un lato la realizzazione della parte edile di un'opera pubblica e dall'altro l'esecuzione delle opere impiantistiche) o, infine, all'assegnazione di lotti distinti in tempi successivi.
Queste dettagliate precisazioni si sono dimostrate un preziose ausilio alle stazioni appaltanti con l'aspettativa, talora, che la scrupolosa ottemperanza alle indicazioni dell'Autorità mettesse al riparto l'ente pubblico da possibili addebiti di responsabilità connesso al frazionamento artificioso in lotti di un'opera pubblica.
Inoltre, il massimo organo della giustizia amministrativa ha messo in luce i pregi che la corretta ripartizione di un'opera pubblica in lotti funzionali è in grado di offrire, per incrementare la qualità:
“… il divieto di frazionamento in più lotti di un oggetto contrattuale unitario è previsto in funzione di prevenire e reprimere operazioni fittizie dirette a ridurre l'importo globale degli affidamenti per sottrarre le relative procedure agli obblighi discendenti dalle norme comunitarie che, come è noto, sono applicabili solo al di sopra di soglie di valore ben definite.
Una volta assicurata questa funzione – nel caso di specie l'importo contrattuale è stato definito correttamente- il frazionamento in lotti può essere legittimamente previsto sia per assicurare un miglior svolgimento del servizio per ragioni puramente organizzative ovvero, come è accaduto nella specie per riservare alcune parti di un servizio più complesso ed articolato in più prestazioni solo a soggetti idonei perché in possesso di una qualificazione speciale e, comunque con un sostanziale rispetto delle regole di concorrenza e di apertura delle gare al numero più ampio possibile di partecipanti.” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2346/2005).
Tuttavia, l'esigenza fondamentale e prioritaria di non eludere il diritto comunitario in tema di libera concorrenza, impone che quando la somma degli importi dei singoli lotti supera la soglia comunitaria, per l'appalto relativo a ciascun lotto deve comunque applicarsi la disciplina comunitaria:
“… in sede di gara d'appalto di lavori pubblici, la suddivisione in lotti di un'opera non è in sé illegittima, ma impone l'applicazione comunque del diritto comunitario se la somma degli importi dei singoli lotti supera la soglia comunitaria (Cons. Stato, VI Sez., n. 3188/04). Inoltre, l'art. 6 della Dir.CEE n. 93/37 (che impone di sommare l'importo dei singoli lotti di un'opera unitaria, al fine della determinazione della soglia comunitaria e dell'applicazione della disciplina comunitaria) è immediatamente applicabile nell'ordinamento interno …” (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1101/2008).
La richiamata sentenza della Corte costituzionale, a ben vedere, si muove nel solco del richiamato indirizzo giurisprudenziale, prevedendo che “… la norma non prevede che l'amministrazione possa fare ricorso alla procedura negoziata. L'eventuale frazionamento dell'oggetto del contratto impone, comunque, che, in relazione a ciascun contratto, l'amministrazione rispetti sempre le regole di scelta del contraente poste a tutela della concorrenza. A tale proposito, non è senza rilievo che la stessa disposizione impugnata puntualizzi che debba essere comunque rispettato quanto statuito dall'art. 3 della legge provinciale n. 26 del 1993, come modificata dalla legge n. 10 del 2008, sulla determinazione del valore degli affidamenti ai fini della individuazione della disciplina applicabile. E ciò assicura che l'eventuale suddivisione dei lavori in più contratti non possa, appunto, rappresentare uno strumento per eludere le regole imperative di regolamentazione della procedura di evidenza pubblica.”
“In secondo luogo, la legge provinciale impone che l'amministrazione aggiudicatrice dia conto delle ragioni della scelta e della sua convenienza dal punto di vista tecnico-organizzativo e finanziario.
In altri termini, il legislatore provinciale ha posto condizioni e limiti all'esercizio del potere di valutazione dell'amministrazione aggiudicatrice, idonei ad evitare che si incida negativamente sul livello di tutela della concorrenza assicurato dalla legislazione statale. “
Da quanto precede, sembra fondatamente potersi concludere che le stazioni appaltanti della Provincia, in ragione dell'autonomia organizzativa e funzionale di cui al D.P.P. n. 48 del 2009 e ribadita in capo alla Provincia medesima dalla sentenza in argomento, possano, secondo apprezzamenti di ragionevolezza, economicità, funzionalità e buona e spedita riuscita dell'opera, e, comunque, nel rispetto del principio comunitario che impone di sommare l'importo dei singoli lotti di un'opera unitaria, al fine della determinazione del valore dell'opera e dell'individuazione delle disposizioni da applicare per la scelta del contraente, addivenire a più appalti finalizzati alla realizzazione delle singole opere.

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