Sentenza del 17 settembre 2003, n. 399; Pres. ff. Rossi Dordi, Est. Widmair
Nel settore degli appalti di servizi di valore comunitario, l'Amministrazione è tenuta ad aggiudicare l'appalto mediante gara ed ha l'obbligo di osservare precise ed inderogabili forme di pubblicità tassativamente indicate dal D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, le quali sono le sole in grado di dare conoscenza legale dell'appalto, anche ai fini del decorso del termine per l'impugnazione. Ne consegue che l'Amministrazione, che abbia illegittimamente omesso la procedura concorrenziale e le prescritte formalità pubblicitarie non può attribuire efficacia di conoscibilità legale a forme diverse, come ad una pubblicazione sull'albo pretorio ovvero ad una pubblicazione su sito “web”, che tra l'altro, a tutt'oggi, è ancora priva di piena efficacia legale per la mancata emanazione di norme attuative.
I precetti nazionali e comunitari in materia di appalti di servizi di rilievo comunitario consentono alle Amministrazioni pubbliche di fare ricorso alla trattativa privata soltanto nelle ipotesi tassativamente previste, disponendo che “in tutti gli altri casi le Amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di servizi con procedura aperta ovvero con procedura ristretta” (art. 11 co. 4 Direttiva CEE n. 92/50; art. 7 co. 3 D.Lgs. n. 157/1995).
L'oggetto del gravame deve essere individuato in base a criteri sostanziali e non in base a mere prospettazioni formali, occorrendo riferirsi all'effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal ricorso nel suo insieme, ancorchè l'atto impugnato non sia precisamente indicato.
E' illegittimo – per erronea applicazione dell'art. 7 co. 2 lett. f) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 – l'affidamento a trattativa privata dell'esecuzione di un appalto pubblico di servizi a chi abbia curato la sua fase progettuale, in vista di finanziamenti pubblici e con prestazioni collaborative svolte solo in via informale. La norma citata, infatti, consente il ricorso a trattativa privata, senza bando di gara, nel caso specifico in cui il nuovo servizio da assegnare consista nella ripetizione di analoghi servizi in corso, a carattere continuativo o periodico, già affidati allo stesso prestatore.
In tema di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione dell'appalto di servizi (a rilevanza comunitaria), che sia stato illegittimamente affidato a trattativa privata, il danno va riferito alla perdita di chance, potendo avvenire solo per equivalente. In tal caso il quantum del risarcimento va determinato ipotizzando, in via di medie e presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara, se gara vi fosse stata, e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfetaria in misura pari al 10% del prezzo base dell'appalto; art. 345 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F)) per il numero di partecipanti: il quoziente che ne risulta costituisce quindi la misura del danno risarcibile.